[31]不过，一般认为，1944年的Korematsu案判决首次将实体正当程序的严格审查基准应用于平等保护审查。

基本法律是中国《宪法》上的概念。对此，根据《宪法》制定的《基本法》在中央和特别行政区的关系一章作了最明确的规定。

彭真在解释《宪法》的规定时说，在维护国家的主权、统一和领土完整的原则方面，我们是决不含糊的。在统一的中华人民共和国之内，不可能有脱离作为国家根本法《宪法》而存在的《基本法》，因此，《基本法》无法孤立地成为特别行政区的宪制基础。第五，突出了《宪法》对中央在特别行政区行使管治权的保障和规范作用。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定的规定，《基本法》是全国人大制定的法律，当然属于基本法律。该命题要求依据《香港基本法》推进香港政制发展，同时在《香港基本法》实施过程中必须从《宪法》层面进行理解和解释，《宪法》与《香港基本法》共同对香港政制发展起引领、规范和保障作用。

相应的，基于特别行政区宪制秩序和宪制基础的新思考、新认识，中央在阐释一国两制方针的含义和推进一国两制实践的过程中，更加强调《宪法》在特别行政区制度运行中的根本地位和重要作用。笔者认为，这主要是两个方面的原因所致：其一，将宪法适用局限于直接适用的范畴，即只有那种直接依据《宪法》作出决定、决议或者裁判、判断的情形，才属于宪法适用。根据2015年新修订的《中华人民共和国立法法》的规定，有权制定地方性法规的立法主体以及相关的立法程序如下： （一）省、自治区、直辖市的人大及其常委会 2015年新修订的《立法法》第72条第一款规定：省、自治区、直辖市的人大及其常委会在与宪法、法律、行政法规不相抵触的前提下，可根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。

因此，虽然2018年现行宪法第五次修改时将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会，并且2018年6月22日第十三届全国人大三次会议还专门做出了关于全国人大宪法和法律委员会职责的决定，其中一项重要职责就是推动合宪性审查。且洛阳中级人民法院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为，要求洛阳市人大常委会依法行使监督权，纠正洛阳中级人民法院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会。《通报》以正式文件的形式首次公开了对地方性法规违反行政法规的审查理由，并定性为放水，这一结论对于维护行政法规的权威，监督地方性法规的合规性（这里的规指行政法规）具有非常重要的意义。上述两条款规定，设区的市的人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可根据本市的具体情况和实际需要对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。

虽然全国人大制定的《立法法》早在2000年版的时候就已经明确了全国人大常委会有对地方性法规进行违宪审查的立法监督权，但迄今为止，全国人大常委会尚未以正式的法律文件来表明其自身已经履行了《立法法》赋予的地方性法规合宪性审查权的职责。2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过、2015年修正的《中华人民共和国立法法》对地方性法规的立法主体从法律上做了明确的规定，设区的市人大及其常委会以及自治州的人大及其常委会成为地方性法规的立法主体家族中的一员。

1980年8月20日，国务院向全国人大常委会提出了在广东省的深圳、珠海、汕头和福建省的厦门设立经济特区，并同时将《广东省经济特区条例（草案）》提请审议。合章性审查 地方性法规是中国特色社会主义法律体系中最重要的法律形式之一。可惜的是，迄今为止由全国人大常委会依据宪法和立法法的规定对地方性法规进行直接的合宪性审查在实践中仍然存在临门一脚的问题。为了更好地发挥经济特区的作用，1981年11月26日，第五届全国人大常委会第二十一次会议决定授权广东省、福建省人大及其常委会，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，根据有关法律、法令和政策规定的原则，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人大常委会和国务院备案。

祁连山通报中反映出来的问题也说明了在我国现行的政治体制下，对地方性法规是否合宪、合法、合规的审查和监督，除了严格依据宪法、立法法规定的立法监督制度进行规范性的审查和监督之外，还存在执政党全面领导法治工作所进行的政治监督，这种政治监督以严守政治纪律和政治规矩为目标，也是为了加强法律监督的效力，是研究地方性法规合宪性审查理论和实践问题时必须要关注的重要事项。（二）祁连山通报中的合宪性审查问题 祁连山是我国西部重要生态安全屏障，国家早在1988年就批准设立了甘肃祁连山国家级自然保护区。现行《立法法》第72条和第73条试图对地方性法规的立法事权予以明确。1978年宪法恢复了1954年宪法所确立的立法体制，在第36条第二款规定：地方各级人民代表大会可以依照法律规定的权限通过和发布决议。

党的十九届四中全会再次强调，要加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，全国人大常委会上述审查活动为未来的工作指明了方向。此外，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可向全国人大常委会书面提出对可能与宪法或者法律相抵触的地方性法规进行违宪或违法审查的建议。

该条规定：地方各级人大和它产生的地方各级革命委员会在本行政区域内，领导地方的社会主义革命和社会主义建设，审查和批准地方的国民经济计划和预算、决算，维护革命秩序，保证法律和法令的执行，保障公民权利。同样的规定也出现在了2013年通过的《内蒙古自治区实施中华人民共和国道路交通安全法办法》中。

2017年7月，浙江省人大常委会批准了《杭州市人大常委会关于修改〈杭州市道路交通安全管理条例〉的决定》，相关内容已被修改和删除。1975年宪法并没有赋予地方各级人民代表大会有权制定地方规范性法律文件的立法权，而是在第23条明确了地方各级人民代表大会在本行政区域内保证国家法律法令实施的职责。也就是说，在1982年宪法所确立的国家立法体系下，省、自治区、直辖市的人大及其常委会有权制定地方性法规。《通报》对这种政治性质的监督也表明了明确的态度。很少有人关注河南省人大常委会确认地方性法规合法的审查结论，更缺少对此案应当可以追溯到最终的全国人大常委会的合法性审查权和合宪性审查权这个终极立法监督制度上。这可能是困扰当下法学界和立法机关最大的理论难题。

故公安机关或检察机关只有在因为有国家安全或追查刑事犯罪的需要时才能对公民的通信进行检查，像甘肃和内蒙古道路交通安全条例中仅仅因为调查交通事故的原因就允许公安机关可以查阅或者复制交通事故当事人通讯记录，很显然，这种做法超出了现行宪法第40条的授权，构成了对现行宪法第40条所规定的公民的通信自由和通信秘密的侵犯，属于地方性法规与宪法条文规定直接相抵触。可惜，河南省洛阳种子案只走完了地方性法规的合法性审查工作的前半程，后半程因为种种原因就自动终止了。

由此可以合理推论，所有由设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规都需要省、自治区人大常委会批准才能生效，一经批准后，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的法律效力就与省、自治区人大常委会制定的地方性法规的法律效力完全等同，必须要接受全国人大常委会依据现行宪法第67条第（八）项规定的合宪性、合法性和合规性审查，违宪、违法和违规的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规，全国人大常委会有权予以撤销。根据上述规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大常委会获得了制定地方性法规的半个立法权。

上述条款是赋予全国人大常委会有权撤销所有地方性法规立法主体制定的地方性法规的立法监督权。上述条款中并没有关于设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规如何进行立法监督的程序机制，不过从设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规需要报本省、自治区人大常委会批准后施行的程序规定来看，如果批准行为的效力相当于制定行为的效力，那么，报本省、自治区人大常委会批准后施行的设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规在法律效力上实际上相当于省、自治区人大常委会制定的地方性法规，故根据现行宪法第67条第（八）项的规定，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规的合宪性合法性和合规性仍然需要全国人大常委会来进行审查，并对违宪、违法和违规的做出撤销决定。

从维护现行宪法和《立法法》所规定的下位法服从上位法的立法监督原则来看，洛阳中级人民法院作出的判决在法理上是没有问题的，符合宪法和立法法的要求。该《通报》通告：《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》虽然进行了3次修改，但其中的部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致，将国务院规定的禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等10类活动，缩减为该条例中的禁止进行狩猎、垦荒、烧荒等三类活动，然而缩减后的被禁止的3类活动实际上都是祁连山生态环境保护中近年来发生频次少、基本已得到控制的事项，其他7类恰恰是近年来频繁发生且对生态环境破坏明显的事项。2015年新修订的《立法法》第97条第（二）项也规定：全国人大常委会有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。正因为地方性法规合宪性审查在法理上存在的诸多困难，导致了在立法监督的实践中，尚未有地方性法规被宣布为违宪或者是地方性法规受到严格和规范、且具有正式法律效力的合宪性审查的实际案例。

此外，根据第38条第二款的规定，省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人大常委会，在本级人民代表大会闭会期间，在与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不相抵触的前提下，根据本地的具体情况和实际需要，可制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区的人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。值得注意的是，与省、自治区人大常委会制定的地方性法规受到的立法监督不一样的是，设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规需要受到双重立法监督，一是被省、自治区人大常委会批准后应当受到的事后立法监督;二是在省、自治区人大常委会批准之前应当受到的事前审查监督。

如果根据《立法法》第99条的规定，在出现《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》的规定是否相抵触两个不同的审查机关看法不一致的时候，最后应当由争议机构双方的最高机构相互协商，协商不成的，可以由国务院、省级人大常委会提请全国人大常委会启动对地方性法规的合宪性审查和合法性审查。省、自治区的人大常委会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，与宪法、法律和行政法规及本省、自治区的地方性法规不抵触的，应在4个月内予以批准。

2018年现行宪法第五次修改时只是在第100条增加一款作为第二款。本文仅以河南洛阳种子案祁连山通报案以及道路交通条例侵犯公民隐私监督案为例，来详细说明地方性法规合宪性审查法理中的逻辑困境对地方性法规立法监督实践活动造成的干扰及其原因。

这些事例的出现至少说明地方性法规的合宪性审查问题已经不只是停留在理论探讨的层面，而是已经成为立法监督的实践活动。全国人大常委会法制工作委员会对地方性法规进行的合宪性审查，并提出相关的审查建议，并不具有正式的法律效力，只能作为接受建议的机关参考使用，如果接受建议的机关未听取全国人大常委会法制工作委员会提出的建议，那么，仍然必须启动全国人大常委会依据立法法对地方性法规进行合宪性审查。进入 莫纪宏 的专栏 进入专题： 地方性法规 合宪性审查 。上述条款明确了地方各级人民代表大会依照法律规定的权限通过和发布决议。

由此可见，不论从程序上，还是从实体上，现行宪法和立法法都没有为地方性法规是否与宪法不相抵触确立一个明确的法律上的判断标准，这就使得全国人大常委会作为依据《立法法》第99条规定，享有对地方性法规进行违宪审查权的立法监督机构面对可能提起的对地方性法规的合宪性审查请求或建议根本无法给出切实可行的理论解决方案，特别是在地方性法规的合法性审查工作更容易启动的情形下，对地方性法规的合宪性审查基本上属于无法启动的工作。因为《立法法》同时列出了设区的市人大及常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规相抵触，在法理上实际上存在设区的市的地方性法规符合宪法，但不符合法律和行政法规的情形。

从表面逻辑来看，不相抵触原则好像已经清晰地界定了宪法与地方性法规之间的逻辑关系，但在逻辑上存在的重大缺陷就是，谁有权来做出地方性法规与宪法不抵触结论，是制定地方性法规的立法主体本身，还是专门的立法监督机关，亦或者是上级立法机关?如果是制定地方性法规的立法主体本身来判定是否相抵触的话，这种判断必须在地方性法规生效之前做出，只有不相抵触的，才能通过生效。该条款规定，设区的市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可依照法律规定制定地方性法规，并报本省、自治区人大常委会批准后施行。

（三）对自治州的人大及其常委会制定的地方性法规的立法监督 根据《立法法》第72条第五款的规定，自治州的人大及其常委会可以依照本条第二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。《立法法》第72条对设区的市的地方性法规设立了由上级立法机关来审查判断是否与宪法不相抵触的审查制度，并且还规定了具体的审查期限，但在4个月内，省、自治区的人大常委会是如何科学和有效地做出受审查的设区的市的地方性法规与宪法不相抵触结论的，至少从《立法法》第72条的文本规定来看是不清晰的。